Çalışan Hisse Opsiyon Sözleşmeleri

1. Genel Olarak Hisse Opsiyon Sözleşmesi Nedir?

İngilizcede “Stock Option Agreement” olarak adlandırılan ve Türkçe’ye Hisse Senedi Opsiyonu Sözleşmesi (“Hisse Opsiyonu”) olarak çevrilen bu finansal enstrüman, lehine opsiyon hakkı tanınan tarafa belirli bir tarihte belirli bir fiyat üzerinden hisse senedi alım hakkı veren, hisse taahhüdünde bulunan tarafa ise sözleşmede öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde hisse devri yapma zorunluluğu yükleyen bir özel hukuk sözleşmesidir. Bu yazımızda Amerika Birleşik Devletleri’nde bugünkü şekli ile ilk 1956 yılında uygulanan, Türkiye’de de son yıllarda özellikle teknoloji girişim şirketlerinde sıklıkla karşılaşmaya başladığımız işçi-işveren arasında gündeme gelen Çalışan Hisse Opsiyon Planı (“Employee Stock Option Plan”) kavramı üzerinde durulacaktır. Her ne kadar Çalışan Hisse Opsiyon Planı farklı tür ve sektörlerdeki şirketler açısından gündeme gelebilecek ise de yazımız teknoloji girişimleri üzerinden konuyu ele alacaktır.

2. Çalışan Hisse Opsiyon Sözleşmelerinin Amacı Nedir?

Teknoloji girişimleri, çoğunlukla belirli bir pazar ihtiyacını gidermeye veya yeni bir pazar yaratmaya yönelik yenilikçi bir ürün, hizmet veya servis ortaya çıkarmak hedefiyle kurulurlar. Bu amaçla kurulan şirketler, sürecin başlangıcında genellikle kısıtlı bütçeye sahip olurlar. Bu sebeple, hedefledikleri amaca en kısa zamanda ve en ekonomik şekilde ulaşmaya çalışırlar. Tabii ki söz konusu ürün, hizmet veya servisin ortaya konulabilmesi için de genellikle bir ekip çalışmasına ihtiyaç duyarlar. Ancak her bir çalışan için ödenmesi gereken aylık ücret (“maaş”), maaş ile doğru orantılı artan prim ve vergiler ve tercihe göre yol, yemek gibi yan giderler gündeme gelmektedir. Dolayısıyla, kaliteli ve doğru bir ekip kurmak, ulaşılmak istenen amaca daha hızlı ve verimli bir şekilde ulaşmayı sağlarken, aynı oranda bütçe içinde ciddi bir maliyet kalemi yaratarak şirket için bir ikilem oluşturmaktadır.

Çalışan Hisse Opsiyonları da hem şirketin hem de çalışanlarının karşılıklı menfaatlerini gözeterek bu ikilem için çözüm önerisi sunan bir mekanizmadır. Bu opsiyonlar, şirketler tarafından çalışanlarına (bazen de yöneticilerine) verilen bir tür hisse senedi tazminatını ifade eder. Şirketler, çalışanlara başlangıçta yüksek maaş veya doğrudan bir hisse senedi vermek yerine hisse senedi üzerinde sınırlı bir süre için belirli bir fiyattan satın alma hakkı sunarlar. Bu sayede; yüksek ücret beklentisini karşılayamayan şirket, çalışanının şirket için sunmakta olduğu emek ve mesaisi karşılığında şirkete hissedar olabilmesinin yolunu açar. Bu mekanizma, şirketin başlangıçta sahip olduğu kısıtlı bütçe sorunu için bir çözüm olurken, aynı zamanda girişimin başarıya ulaşmasındaki büyük rol oynayan çalışanların, bu başarının bir ortağı olmalarını sağlar.

3. Çalışan Hisse Opsiyon Sözleşmelerinin Avantaj ve Dezavantajları Nelerdir?

Tabii ki, bu mekanizmanın hem şirket hem de çalışanlar açısından çeşitli avantaj ve dezavantajları mevcuttur.

a) Avantajlar:

i. Şirket açısından avantajlar: Şirketin erken aşamasında sahip olduğu bütçeyi istihdam giderleri için harcamak yerine ürün, hizmet veya servisin geliştirilmesi ve ihtiyaç duyduğu teknik altyapı için harcayabilmesi, çalışanlar için ödenmesi gereken vergi ve prim ödemelerinin de şirketin kasasında kalıyor olması şirket açısından en önemli avantajlar olarak sayılabilir.

ii. Çalışanlar açısından avantajlar: Girişim şirketinin hedeflerini tamamlayarak başarıya ulaştığı ve çalışanların hisse opsiyonlarını kullanarak şirkette hissedar oldukları bir senaryoda, çalışanların aylık ücrete oranla ekonomik açıdan çok daha yüksek menfaatler elde etme potansiyelleri olabilir.

b) Dezavantajlar

i. Şirket açısından dezavantajlar: Başlangıçta istihdam giderlerini azaltmak bakımından kazançlı bir mekanizma olarak görülse de kontrolsüz ve plansız bir şekilde yürütüldüğünde uzun vadede şirketin kurucu hissedarlarının şirket üzerindeki hisse sahipliği oranlarının önemli ölçüde azalmasına (“seyrelme-dilution”) yol açabilmektedir. Bununla bağlantılı olarak, şirketin hissedarlar tablosunun (“cap table”) erken aşamalarda kabarıklaşması, ileride finansman ve yatırım alma aşamalarında sorunlara yol açabilmektedir.

ii. Çalışanlar açısından dezavantajlar: Opsiyon hakkının kullanılabilmesi için belirlenen hak ediş koşulları (“vesting period”) gerçekleşene kadar çalışanların -genellikle- piyasa koşullarının altında bir aylık ücret ile çalışıyor olması uzun vadede motivasyon kırıcı ve ekonomik olarak zorlayıcı olabilmektedir. Ayrıca hisse opsiyonunun tanınması ve opsiyon hakkının kullanılması genellikle şirket ile çalışan arasında yapılan iş sözleşmesine bağlandığından, henüz sözleşmede öngörülen koşullar gerçekleşmeden çalışanın işten ayrılması veya işveren tarafından işten çıkarılması halinde, çalışanın sözleşmeden beklediği menfaati yani hisseyi elde edebilmesi zorlaşmakta, bazen de mümkün olmamaktadır. Bunun yanında erken asama girişimler yüksek riskli girişimlerdir ve de başarısızlıkla sonuçlanıp şirketin kapatılması exit senaryosundan onlarca kat daha fazla karşılaşılan bir durumdur.

4. Çalışan Hisse Opsiyon Mekanizması Nasıl İşler?

Hisse Opsiyon sözleşmelerinde, hisse opsiyon hakkının çalışan tarafından kullanılabilmesi (“exercise”) için genellikle bir hak ediş koşulu öngörülür. Şirketler, sözleşmede bir hak ediş koşulu öngörerek çalışanlarının şirkete bağlılıklarını ve/veya verimlerini arttırmayı/garanti altına almayı hedeflemektedirler.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan üç farklı hak ediş koşulu aşağıdaki gibidir:

i) Süre temelli hak ediş koşulu (“Time-based vesting”)

Belirli bir tarihe ulaşılması veya başka koşullardan bağımsız belirli bir sürenin geçmesi ile opsiyon hakkının kullanılabildiği sözleşme türünü ifade eder.

Örneğin, işe başlama tarihinden itibaren 3 yıl geçmeden çalışanın sahip olduğu 30.000 adet hisse opsiyon hakkını kullanamayacağı düzenlenmiş olabilir. Bu durumda, çalışan 2 yıl 11 ay sonunda işten ayrılsa dahi hisse opsiyon hakkını kullanamayacaktır. Hisse opsiyon hakkını kullanabilmesi için 3 tam yılın tamamlanmış olması gerekmektedir.

Bunula birlikte, süre temelli hak ediş için uçurum aşamaları (“cliff”) da belirlenebilmektedir.

Örneğin, 1 yıllık uçurum ve 4 yıllık hak ediş süresinin belirlendiği bir sözleşmede çalışan, ilk 12 ay %0 hak ediş, 12. ay %25 hak ediş ve 48. aya kadar her ay 1/48 hak ediş alacaktır. Bu durumda bir yıl dolmadan işten ayrıldığı takdirde hiçbir hisse opsiyonunu kullanamayacak olan çalışan, 3 yıl sonra ayrılırsa %75 hisse opsiyon hakkını kullanabilecektir.

ii) Hedef temelli hak ediş koşulu (“Milestone-based vesting”)

Hedef temelli (“kilometre taşına dayalı”) hak ediş, sözleşmede belirlenmiş görevlerin çalışan tarafından tamamlanmasına veya sözleşmede belirlenen belirli hedeflere şirket tarafından ulaşılmasına dayalı olarak çalışana tanınan hisse senedi opsiyonları hak ediş yöntemini ifade eder.

Çalışanların belirli sayıda ürün sattıktan sonra hisse opsiyon hakkını kullanabilmeleri veya şirketin belli hisse değerine ulaşmasından sonra hisse opsiyon hakkının kullanılabilecek olması bu türe örnek olarak gösterilebilir.

iii) Hibrit hak ediş koşulu (Hybrid vesting)

Tarih temelli ve hedef temelli hak ediş türlerinin iç içe geçtiği bir hak ediş türünü ifade eder.

Örneğin, çalışanın en az 2 yıl şirkette çalışıyor olması ve aynı zamanda belli bir sayıda ürün satmış olması koşulunun aynı anda arandığı bir senaryoda hibrit hak ediş koşulunun varlığından söz edebiliriz.

Sözleşme ile öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda, hisse edinim hakkının doğduğu anda şirket hisselerinin piyasa değeri ne olursa olsun, çalışanın sözleşmede genellikle sembolik bir değer üzerinden öngörülen hisse edinim tutarını ödemek suretiyle hisselerin kendisine devrini talep etme hakkı doğacaktır. Buna karşılık, hak ediş koşulları gerçekleşmiş olsa dahi, sözleşmede öngörülen “iyi ayrılan” ve “kötü ayrılan” tanımları çalışan açısından son derece önemlidir. Bu koşullar, hak ediş koşulları gerçekleşmiş çalışanın işten ayrılması durumunda hisselerinin Şirket tarafından (duruma göre piyasa fiyatı veya nominal değer üzerinden) geri alınmasını öngörebilir.

5. Çalışan Hisse Opsiyon Sözleşmesi’nin Türkiye’de Uygulama Alanı:

Türkiye yasalarına göre kurulmuş girişim şirketleri tamamen yerli sermaye ile kurulmuş olabilecekleri gibi gerek kuruluş aşamasında gerek sonradan yapılan “flip-up” gibi işlemlerle yabancı şirketlerin iştiraki konumunda da olabilirler. Farklı durum ve senaryolara göre, çalışanlara Türk şirketinden hisse opsiyonu verilebileceği gibi, Türkiye’deki şirketin hisselerini elinde bulunduran yabancı tüzel kişinin yabancı ülkedeki hisselerini taahhüt etmesi de mümkündür.

Çalışan Hisse Opsiyon Sözleşmeleri, yerel mevzuatımızda düzenlenmiş bir sözleşme türü değildir. Buna karşın Türk Borçlar Kanunu’nun 403. maddesi ile işçiye ücretinden başkaca kârdan pay verilmesi gibi ek menfaatlerin de sağlanabileceğinin kabul edilmesi, Türk Ticaret Kanunu’nun 379. maddesi ile şirketlerin kendi paylarının %10’unu iktisap edebiliyor olması ve yine Türk Ticaret Kanunu’nun 463. ile 472. maddelerinde düzenlenen “Şarta Bağlı Sermaye Artırımı” yönteminin varlığı birlikte değerlendirildiğinde Türkiye’de de çalışanlar ve şirketler/şirket hissedarları arasında bu tarz bir sözleşme türünün akdedilmesinin önünde somut bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Nitekim, özellikle son yıllarda ülkemizde girişimcilerin sayısının artması, girişim şirketlerinin çoğalmaya başlaması ve daha esnek işçi-işveren ilişkilerinin kurulmaya başlanması ile birlikte ülkemizde de uygulama alanı bulmaya başlamıştır.

Ancak Türkiye’de bu sözleşmelerden doğabilecek bir uyuşmazlık çıkması, özellikle çalışana verilen hisse devir taahhüdünün şirketler tarafından yerine getirilmemesi halinde şirketi veya hissedarlarını sözleşmedeki bu edimini yerine getirmeye yani hisse devrini icrai bir şekilde zorlayacak kanuni bir mekanizma şimdilik bulunmamaktadır.

Aşağıda atıfta bulunduğumuz yargı kararlarında ise çalışan hisse opsiyonları, uzman görüşü alınıp incelenmesi gereken alacak iddiaları olarak değerlendirilmiş ancak sözleşmelerin niteliğine ve nasıl uygulanması gerektiğine herhangi bir tespitte bulunulmamıştır. Her iki kararda da alacak iddiasında olan çalışanların, alacaklarını bir prim alacağı olarak nitelendirdiğini ve işçilik alacaklarının içerisine dahil ettiğini görmekteyiz.

· “Mahkemece davacının “Stock Option” alacağına yönelik istemiyle ilgili de yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Dosya kapsamına göre Stock Option alacağı davalı şirkette özel düzenlemeyle uygulama alanı bulunan bir alacak türü̈ olup, bu alacağa dair hak kazanma, ödeme, iptali gibi durumlar olmak üzere tüm yönlerden uzman mali müşavirden görüş alınıp ve iş yeri kayıtları da yerinde incelenmek suretiyle davacının alacaklı olup olmadığı ve varsa alacak miktarı belirlenerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Daı̇resı̇ 2011/25354 E. 2013/17765 K. 10.6.2013 T.)

· “Öte yandan hisse opsiyon sözleşmesinden kaynaklanan prim iddiasına ilişkin ilk derece mahkemesince davacı tarafın bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde yer alan davacı hesabına göre hüküm tesis edildiği, ancak bu hesaplamaya hangi gerekçe ile itibar edildiğinin yine gerekçeli kararda açıklanmadığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporundaki ifadelere gerekçeli kararda birebir yer verilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda hesaplamanın mevcut delillere göre çözümlendiğine yönelik bir ifade bulunmayıp, davacı iddialarının doğru olarak kabulü halinde davacı tarafın yaptığı hesaplamanın doğru olduğu söylemekle yetinilmiştir. Bu söylem, tarafların iddialarının deliller ile birlikte değerlendirilmesi suretiyle gerçekleştirilen bir hesaplaman açıklaması olmayıp, bilimsel bir görüş de değildir. Kaldı ki bilirkişi raporunun birebir gerekçe olarak yazılması, kararın buna ek olarak gerekçe içermemesi, rapora hangi gerekçe ile itibar edildiğinin denetime elverişli bir gerekçe ile açıklanmamış oluşunun yukarıda açıklanan Anayasa hükmünde düzenlenen ve istenenen anlamda karar gerekçesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.” (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 31. Hukuk Dairesi., 2018/993 E. 2020/437 K. 10.3.2020 T.)

6. Sonuç

Çalışan hisse opsiyon sözleşmelerinin hem şirketler hem de çalışanlar açısından çeşitli avantaj ve dezavantajları olduğu görülmektedir. Amerika Birleşik Devletleri başta olmak üzere, dünyanın pek çok ülkesinde uzun yıllardır uygulanan bu mekanizma henüz ülkemizde yeni yeni uygulama alanı bulmaktadır. Bu yenilik karşısında maalesef hukuk kuralları mevcut haliyle yetersiz kalabilmektedir.

Çalışan hisse senedi opsiyonları bakımından gerek çalışanların gerekse bunu vaat eden şirketlerin öncelikle dikkat etmesi gereken bir husus, şirket esas sözleşmesinin bu sözleşmeye imkan tanıyacak mekanizmalara sahip olup olmadığıdır. Örneğin hisse devirlerini sınırlayan ve mevcut hissedarlara her türlü yeni arz edilecek hisseler üzerinde veya mevcut (örneğin kurucuya ait) hisseler üzerinde ön alım hakkı tanıyan bir şirket esas sözleşmesi karşısında, çalışanın tek bir hissedar tarafından vaat edilen hisse devrini icra etmesi mümkün olmayacaktır.

Benzer şekilde, her ne kadar şirketin kendi hissesini iktisap edebildiği durumlar kanunda öngörülmüş olsa da, Amerika Birleşik Devletlerinin aksine Türkiye’de kuruluştan itibaren ayrılabilecek bir “hisse opsiyon havuzu” bulunmamaktadır. Dolayısıyla çoğu zaman çalışan hisse opsiyon sözleşmelerine hissenin asıl sahibi olan gerçek kişiler de ortak olmaktadır. Ancak hisse devir vaadinde bulunan tarafın bir şirket değil de gerçek kişi olması nedeniyle, insana özgü nedenlerle hak ediş gerçekleştiğinde bu hisseler vaat eden kişiye ait olmayabilir. Örneğin hisseler miras yoluyla bir başkasına intikal etmiş olabilir. Görüldüğü üzere gerek şirket ana sözleşmesinden gerekse de hisse devri vaadinde bulunan hissedardan kaynaklanan nedenlerle çalışan hisse opsiyon sözleşmesinin uygulanmasında sorunlarla karşılaşılabilir. Ancak şirket esas sözleşmesi teknik olarak çalışan hisse opsiyonu sözleşmesine olanak verse ve hisse senedi vaat eden kişiye ait olsa dahi, çalışan hisse opsiyon sözleşmesine ilişkin olarak sözleşme tarafları arasında muhtemel bir uyuşmazlık durumunda tamamen mevzuatımızdan kaynaklanan farklı sıkıntılar da söz konusu olabilecektir.

Gerçekten, Türkiye’de çalışan hisse opsiyon sözleşmelerinden doğabilecek bir uyuşmazlık çıkması halinde tarafların sözleşmeden beklentilerinden çok farklı sonuçlar ile karşılaşılması mümkündür. Zira çalışan hisse opsiyon sözleşmeleri, Türk Hukuk sisteminin alışık olmadığı bir şekilde ticaret hukuku ile iş hukuku hükümlerini harmanlamaktadır. Bu sözleşmeler niteliği gereği, çalışanın 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen işe giriş tarihi, çalışma koşulları, istihdam süresi ve performansı gibi unsurları 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nda düzenlenen şirket pay sahipliğine ilişkin sonuçlara bağlamaktadır. Türkiye’de mahkemelerin görevi (yani bir mahkemenin hangi tür davalara bakabileceği) ilgili kanunlarda katı bir şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla şirket ortaklığı gibi ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemesinde görülürken, iş hukukundan kaynaklanan davalar İş Mahkemelerinde görülmektedir. Bu nedenle çalışan hisse opsiyon sözleşmelerinden doğabilecek uyuşmazlıklar ülkemiz hukuk sistemi bakımından uyuşmazlığın nerede ve hangi kurallar çerçevesinde çözüleceği konusunda bir soru işareti yaratmaktadır. Her iki mahkemede de uygulanan kanun ve kurallar (örneğin ispat yükü ve biçimi) birbirinden farklı olduğu gibi mahkeme dava ve yargılama masrafları dahi farklılık göstermektedir.

Yukarıda da değinildiği üzere, çalışan açışından şirketi ve/veya hisse devir taahhüdünde bulunan hissedarları sözleşmedeki bu edimini yerine getirmeye, yani hisse devrini icrai bir şekilde zorlayacak kanuni bir mekanizma şimdilik bulunmamaktadır. Maalesef uygulamada bazı teknoloji girişimlerinin son derece nitelikli çalışanlarını bu vaatle düşük maaşla çalıştırarak, hak ediş süresinin sonunda hisse devri gerçekleştirmekten imtina ettiğini gözlemlemekteyiz. Bu bakımdan çalışan eğer hakkını iş mahkemesinde arar ise, her ne kadar ispat ve masraf bakımından avantajlı olsa da hisse opsiyonunu sadece tazminat olarak talep edebilecek ve sözleşmenin akdedilme amacına aykırı olarak şirketten hisse değil sadece karşılığı olarak bir tazminat elde edebilecektir.

Buna karşılık işveren şirket açısından da birtakım riskler söz konusudur. Örneğin hisse opsiyon hak edişi gerçekleşerek hissedar olan çalışan sayısının şirkette beş yüzü aşması durumunda, Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında şirketin en geç iki sene içerisinde halka arz olması zorunluluğu doğacaktır. Buna karşılık, hisse hak edişini tamamlayarak hissedar olan çalışan ile şirket arasındaki iş ilişkisinin “kötü ayrılan” hükümleri kapsamında sona ermesi durumunda, şirketin hisselerini geri alması da zorlaşabilecektir. Zira, hissedarı devre zorlamak için Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davada, çalışanın iş sözleşmesinin sona erme koşullarının ispat edilebilmesi için öncelikle iş mahkemesinde dava açılması gerekecektir.

Görüldüğü üzere hukuk sistemimiz özellikle teknoloji girişimleri bakımından çalışan hisse opsiyonları ihtiyacını henüz karşılayamamaktadır. Gerekli mevzuat düzenlemeleri yapılmadan bu sorunların aşılması da mümkün olmamaktadır. Zaten teknoloji girişim şirketleri bakımından flip-up uygulamasının tercih edilmesinin nedenlerinden biri de, çalışanlara hukuken korunan ve icra edilebilir çalışan hisse opsiyonu tanımaktır.

Her halükârda, çalışan hisse opsiyonu sözleşmesi akdedilirken, her iki tarafın da menfaatlerini dengeli bir şekilde gözeterek hakkaniyete uygun sözleşme şartları oluşturulması, bunun için de dünyadaki ve ülkemizdeki yasal düzenlemeler konusunda bilgi sahibi avukatlardan hizmet alınması, özellikle çalışanların sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülükleri konusunda ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilmeleri ve şirket açısından flip-up’ın doğru bir tercih olup olmayacağının değerlendirilmesi bakımından son derece önem arz etmektedir.

Author: Av. Hatice Hocaoğlu& Av. Yiğit Andıç